围标串标、出借资质、挂靠转包或者违法分包等建筑市场常见行业乱象，有了新规定。
6月29日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释二》），否定建筑施工企业出借资质行为，规定人民法院应当认定各种形式的资质借用协议无效，且出借资质的建筑施工企业基于无效的资质借用协议主张借用费、使用费的，不仅一律不予支持，人民法院还应当依照本解释第二十二条规定及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送建设行政主管部门依法查处。
“长期以来，建筑领域‘围标串标’‘转包挂靠’‘违法分包’等顽瘴痼疾屡禁不止，不仅扰乱了市场公平竞争，更成为工程质量安全与农民工权益保障的重大隐患。” 中国建筑业协会法律服务与纠纷调解工作委员会副会长兼秘书长陈太祥表示。
《中国经营报》记者注意到，2019年1月住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。建筑施工企业出借资质直接破坏了建筑法规定的建筑施工企业从业资质制度，危及建设工程质量，进而影响人民群众生命财产安全。
建筑法规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
据了解，实践中，资质借用的表现形式多种多样，包括但不限于：建筑施工企业允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照；建筑施工企业转让、出借资质证书；名为内部承包、合作经营或联营、个人承包、专业分包或者劳务分包实为资质借用行为。近年来还出现“加盟分公司”形式的资质借用的现象。简言之，出借资质的建筑施工企业只出“名”、不干“活”，还收费。
“为遏制建筑施工企业资质借用乱象，保证建设工程质量，《建工解释二》做出了前述规定。”最高人民法院审判委员会委员、民一庭庭长陈宜芳表示。
记者注意到，最高人民法院2020年12月发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）规定没有资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建工合同无效。“这类合同无效后，借用资质的单位或者个人、出借资质的建筑施工企业企图通过借用资质方式获得有效合同下正常利益的目的，就不能实现。”陈宜芳说。
根据《建工解释二》规定，上述情况下，如果建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人可以参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定，请求建筑施工企业支付折价补偿款。
“这实际上阻断了借用资质的单位或者个人当然获得有效合同下的履行利益，同时也压实了出借资质的建筑施工企业向借用资质方的责任。”陈宜芳说。
对于发包人，则根据其订立合同时是否知道存在资质借用情形，就其责任作出区分。具体地讲，如果发包人在订立合同时不知道且不应当知道存在资质借用情形，发包人就无须直接面对借用资质的单位或者个人，因此，《建工解释二》规定此时人民法院对借用资质的单位或者个人请求发包人支付折价补偿款的主张不予支持。
反之，如果借用资质的单位或者个人举证证明发包人对资质借用情形知道或者应当知道，就可以让发包人面对借用资质的单位或者个人。同时，为了查清案情并一揽子处理发包人与资质借用人、出借人之间的纠纷，《建工解释二》规定此时人民法院应当追加出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼，根据发包人支付价款、工程建设等情况，判决发包人直接向借用资质的单位或者个人承担支付折价补偿款的责任。
记者注意到，《建工解释一》规定，必须招标的建设工程未招标的，建设工程施工合同（以下简称“建工合同”）无效。此次，在严格遵守招标投标法律制度的基础上，尊重政策调整和市场发展实践，对合同订立时必须招标但后来因国家政策调整而在起诉时已不再属于必须招标的项目，《建工解释二》规定，人民法院不应仅因未招标而认定合同无效。
实践中，有的招标投标存在暗箱操作、围标、串通投标、地方壁垒、低价恶性竞争等问题。对此，《建工解释二》第二条规定，在确定中标人前，招标人与投标人就实质性内容进行谈判订立的合同无效。司法实践中，是否实质性谈判可以从招标人与投标人的先行谈判是否涉及工程范围、工程价款、工程质量等方面把握。
此外，《建工解释二》还对资质借用人、接受转包或者违法分包的人代位权，农民工工资诉权，工程质量不符合约定时如何处理，建设工程价款优先受偿权等作出了明确规定。
例如，在严格确保建设工程质量方面，《建工解释二》在处理未完工程价款的结算、当事人就无效合同达成的折价补偿协议的认定、工程质量保证金的返还以及修复费用的确定与支付、工程价款优先受偿权行使以及工程价款债权受让人应否享有优先受偿权等问题上，均明确以建设工程质量合格为基础。
