9月17日，河南许昌胖东来，针对30名刑满释放人员（以下简称“刑释人员”）的面试持续了将近5个小时。

　　胖东来创始人于东来对他们说：“好好工作，不要介意自己的过往。”台下，掌声不断。

　　8月8日，于东来在社交平台上发文表示，新乡胖东来新店将进入招工阶段，预计招聘1000人，其中2%的名额开放给刑释人员。在当天的直播中，于东来也表示，犯错不一定是个人的责任，要让每个人都有尊严地生活。

　　这一行为为胖东来赢得一片赞誉，也让长久以来刑释人员再社会化的困境再次走向公众视野。

　　解放日报·上观新闻昨日的报道《出狱4个月后，他被胖东来录用了》，聚焦两位刑释人员的人生经历及求职胖东来的过程。

　　《中华人民共和国监狱法》第38条规定，刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利。《中华人民共和国就业促进法》第3条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。这两项条款相互呼应，共同为刑释人员的平等就业权提供法律依据。

　　然而，在现实中，“要求无犯罪记录却无法律依据”“以背景调查为名行歧视之实”等现象依旧屡见不鲜。

　　人们常将就业歧视与中国古代的“墨刑”相类比。“墨刑”是以刺字染墨为手段的终身耻辱刑，通过公开的身体标记构建社会排斥。就业歧视则以“背景调查”“行业禁入”等隐性规则延续这种逻辑，使特定人群陷入“一次犯错，终身受限”的困境。

　　胖东来的实践，是否能成为撬动法律完善的那根杠杆？

轻罪时代，刑事犯罪越来越多了

　　据一位参与胖东来面试的刑释人员观察，参与此次面试的不少刑释人员，曾经犯罪行为的主观恶意性不强，刑期也较短。

　　这一现象也侧面印证了目前我国已进入“轻罪时代”。最高人民检察院于今年3月发布的《刑事检察工作白皮书》（2024）显示：2024年，起诉严重暴力犯罪（包括故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪、放火罪、爆炸罪）人数同比下降1.5%，占比从十年前的7%降至3.7%,近五年一直维持在较低水平。轻微犯罪数量不断增加，近五年来判处三年（含）有期徒刑以下刑罚占比保持在82%以上。

　　中央司法警官学院讲师董琦在《刑释人员复权路径研究》一文中写道，近年来，犯罪治理体系中刑事制裁逐渐趋向轻缓、多样，刑法条文密织却严而不厉。据统计，从《中华人民共和国刑法修正案（八）》（2011年5月1日施行）至《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（2024年3月1日施行），刑法共调整了约158条法条，除增设新罪、修改罪状外，还降低入罪门槛，使犯罪主体泛化、入罪行为扩展等。刑事法律积极介入且前置干预变得日趋明显，以犯罪结构的重心由重罪转轻罪的变化为标志，我国逐渐步入轻罪时代。

　　“随着刑事立法不断调整、轻罪案件比例持续攀升，传统社会中将犯罪者与‘道德败坏’‘社会危险性高’简单等同的观念，已难以契合当前复杂的社会现实。”北京中闻律师事务所律师唐冬燕指出，刑法中存在大量法定犯，如非法占用农用地罪、高空抛物罪等。与诸如杀人、放火、抢劫等自然犯不同的是，法定犯的“恶性”并非一目了然，国家出于维护行政管理秩序、社会政策或经济调控的需要，通过法律明文规定才将其规定为犯罪。很多人不了解相关法律规范，意识不到这是犯罪，主观恶性不强，并没有人们想象中的“罪大恶极”。

2024年全国刑事犯罪案件类型占比最大的是妨害社会管理秩序犯罪。图源：《刑事检察工作白皮书》（2024）

　　刑法为何扩大？

　　有学者指出：一是“重刑主义”思想历来在我国占据主导地位，再加之1983年的“严打”政策，效果显著，有效遏制了改革开放初期刑事犯罪率激增问题，使“重刑主义”思想的根基进一步巩固；二是目前学界普遍认为，我国社会目前属于风险社会，尤其是人为导致的社会风险不断增加，为了应对风险，刑法成为社会治理的一种路径。

　　例如，针对此前恐怖主义犯罪的严峻态势，我国通过《中华人民共和国刑法修正案（九）》针对性地强化了惩治力度，明确将组织、领导恐怖组织犯罪的法定刑幅度提升至十年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑，同时增设了资助恐怖活动组织、实施恐怖活动培训等行为的刑事责任条款，形成了对恐怖主义犯罪全链条打击的立法格局。

　　由此可见，刑法的犯罪预防功能在立法修正中得到进一步强化。对此，唐冬燕指出，刑法应当是保障社会安全的最后一道防线，而非首选治理工具，因其对公民权益的限制具有终局性与强制性。若过度依赖刑法实现社会治理目标，本质上是对“宽严相济”刑事政策的误读。

　　2004年，“宽严相济”被确立为我国基本刑事政策。该政策的核心在于根据犯罪性质与社会危害性，区分情形适用轻重不同的制裁措施，做到当宽则宽、当严则严。然而，立法实践中存在政策异化现象：部分立法者倾向于将“宽严相济”简化为“以严为主”，通过增设重罪条款、提高法定刑等方式强化惩罚力度，同时将“从宽处理”窄化为法定量刑情节的简单规定。

　　这种立法倾向导致刑罚结构失衡，过度侧重威慑功能而忽视社会回归功能，与宽严相济政策“罚当其罪、区别对待”的初衷相悖。

从“前科报告”到“前科消灭”，任重道远

　　今年33岁的河南人李晖（化名），曾因犯帮信罪被判入狱7个月。得知胖东来的招聘信息后，他也想试试，但最终没有进入报名通道。

　　三年前，李晖出狱后，辗转各地打零工。一纸无犯罪记录证明几乎切断了他的求职之路。他不能送快递，不能开网约车，就连进工厂，也要看无犯罪记录证明。

　　刑释人员就业权难以得到保障的源头就在于此。1997年《中华人民共和国刑法》第100条确立的“前科报告制度”，规定“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。

　　唐冬燕指出，当时的立法背景是，因前科人员导致的恶性刑事案件接连发生，全国范围内开始第二次严打，立法者出于社会防卫和预防犯罪考虑设立了前科报告制度。随着我国犯罪结构变化，“前科报告制度”也有所调整，对被判处五年以下徒刑的未成年人，可以免除前科报告义务，体现对未成年犯罪人的特殊保护。

　　“前科报告制度”不再一刀切，固然是我国法治的进步，但依然有大量的成年刑释人员由于该制度的存在，再社会化的脚步屡屡受挫。

　　近年来，全国人大代表和政协委员提出提案，呼吁建立成年人的轻罪前科消灭制度。《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》（2024年7月18日中国共产党第二十届中央委员会第三次全体会议通过）中，明确提出要“建立轻微犯罪记录封存制度”。

　　各地也开始积极呼应。例如，2023年，北京市海淀区人民检察院发布《轻罪治理白皮书（2018-2023）》，其中提及“根据当前刑罚后果相关规制内容，轻罪案件的前科附随后果与重罪案件无异，长期对犯罪人乃至亲属产生不良影响，既不利于犯罪人重新回归社会，也不利于社会秩序稳定，因此有必要探索前科消灭制度，减轻犯罪标签效应。”

　　针对无犯罪记录证明，上海市构建了“双轨制”限制框架，较为全面。

　　一方面，《上海市安置帮教工作规定实施细则》第26条规定，公安机关应当严格执行开具有无违法犯罪记录证明材料和有关处罚信息限制性公开的规定，除部队征兵和有关特殊岗位招录人员需要政治审查外，不直接向用工单位提供应聘人员的违法犯罪记录信息证明材料。

　　另一方面，《上海市就业促进条例》第三十一条规定，除法律、行政法规另有规定外，用人单位和人力资源服务机构在招用人员或者提供人力资源服务时，不得查询劳动者的诊疗记录、医学检测报告、违法犯罪记录等信息，或者要求劳动者提供与履行劳动合同无关的信息。

　　唐冬燕认可这样的规定。她认为，这是前科消灭制度探索的初期阶段。“地方政府先通过地方性法规或规范性文件，对特定轻罪前科记录的查询范围、使用场景作出限制性规定，待制度运行成熟、条件具备后，再逐步向全国层面推广、完善。”

　　但实践中，有些企业会要求员工自己去查询无犯罪记录证明提供给企业，或是以需要去当地派出所报备的名义，拿走员工身份证去查询。

　　唐冬燕表示，以上操作显然违反了前述上海市相关规定，但企业的违法成本是很低的。

　　虽然《上海市就业促进条例》第三十一条禁止用人单位查询劳动者违法犯罪记录，但该条例并没有针对该条专门设置法律责任，只是空泛规定对违反条例的行为“依法追究相应法律责任”。

　　“由于缺乏对企业行政处罚的明确法律依据，就算企业违法查询犯罪记录，有关部门的监管权限和干预意愿也较为有限。”唐冬燕表示，不仅仅是上海，目前其他地方有关禁止对刑释人员就业歧视的法律，整体上仍较多停留在倡导性、原则性层面，缺乏明确具体的罚则，导致法律规定在现实中的落地效果与立法初衷之间存在差距。

勇敢地拿起法律的武器

　　面对就业歧视，刑释人员可以提起民事诉讼，依法维护自己的合法权益。经初步检索，唐冬燕发现，因劳动者前科记录引发的劳动纠纷中，亦不乏刑释人员胜诉的案例。

　　例如，济南铁路局青岛站一员工孙某，自1998年起就职于济南铁路局青岛站关联单位，于2013年11月1日被调配到济南铁路局青岛站。2012年，孙某犯信用卡诈骗罪被免予刑事处罚。2019年，孙某被济南铁路局青岛站以“被依法追究刑事责任”为由解除劳动合同。青岛市市南区人民法院审理认为，孙某虽曾犯罪但罪行轻微且已被教育改造，用人单位在明知其犯罪事实后继续录用，再以此为由解除合同构成就业歧视，违反相关法律规定及司法政策，故判决撤销解除劳动合同决定。

　　判决书特别指出：“劳动合同法虽然规定了劳动者被追究刑事责任的，用人单位有权解除合同，但没有规定劳动者被追究过刑事责任的，用人单位有权解除合同。一字之差，谬以千里……对于刑满释放人员，也就是经教育改造后回归社会的人员，其就业权利则不应受到歧视。”

　　在另一案件中，法院也支持了刑释人员拒绝提供无犯罪记录的主张。李某是常州净界环保科技有限公司的电焊工，李某因未取得焊工证上岗被行政部门查处后，公司以严重违反规章制度为由解除劳动合同。同时，公司指出李某在入职时有隐瞒自身犯罪记录的行为。

　　李某认为，根据法律规定，公司要求其提供无犯罪记录证明，其有权拒绝提供。江苏省常州市中级人民法院审理认为，虽然用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明，但劳动者的说明义务仅限定于“与劳动合同直接相关”的范围内。公司发布的招聘信息中并没有将劳动者无违法犯罪记录作为录用条件，即使李某曾因犯罪被追究刑事责任，也不属于与公司订立劳动合同直接相关的范围，就业时不得受到歧视。

　　经搜索发现，目前针对刑释人员的就业歧视问题，最高人民法院尚未发布过相关指导案例。

　　有一则可供参考的案例是最高人民法院2022年发布的指导案例185号（闫佳琳诉浙江喜来登度假村有限公司平等就业权纠纷案），为就业歧视认定提供了关键司法标准。

　　2019年，河南籍求职者闫佳琳因“河南籍”身份被浙江喜来登度假村拒绝录用，遂提起平等就业权诉讼，最终获赔精神损害抚慰金1万元及公开道歉。

　　该案裁判要旨明确，用人单位招聘时不得基于性别、户籍、地域、年龄等与工作内在要求无必然联系的“先赋因素”进行无正当理由的差别对待。判断是否构成歧视的核心，在于招聘条件是否与岗位所需的专业能力、工作经验、职业技能等直接相关。若企业以“先赋因素”拒录，需证明该因素与履行劳动合同存在不可替代的关联性，否则将承担法律责任。

　　在唐冬燕看来，尽管该案例未直接涉及刑事记录，但其确立的“工作相关性原则”为刑释人员维权提供了重要依据——企业若以“有犯罪记录”为由拒绝录用或解除劳动合同，且无法证明该记录与岗位履职安全性存在必然联系，则可能被认定为歧视。

　　她同时指出，刑释人员即便提起民事诉讼，仍普遍面临举证困难、维权成本高昂等现实困境。期待未来能够建立成本更低、效率更高的行政申诉渠道，为其权益保障提供更切实可行的救济路径。