证监会就行政处罚案件违法所得认定办法征求意见

　　中国证监会4月17日就新起草的《行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）》（下称“办法”）向社会征求意见。办法将违法类型分为交易类违法行为和非交易类违法行为，并明确多个独立违法行为之间违法所得独立计算，彼此不得盈亏相抵。

　　根据办法，违法所得是指通过证券期货违法行为所获利益或者避免的损失。

　　证监会表示，因违法所得计算兼具法律属性和专业属性，本身较为复杂，故既要保证规则“刚性”，约束过大的自由裁量权，又要保证规则“弹性”，以适用特殊情形。根据执法实践，违法所得应当根据违法行为的不同性质予以认定，证监会对特定类型证券期货违法行为的违法所得认定另作特别规定。

　　办法将违法类型区分为交易类违法行为和非交易类违法行为：前者原则上以“交易获利（避损）”作为违法所得，同时扣除与交易直接相关的成本和税费；后者原则上以“违法行为收入”作为违法所得。

　　具体而言，交易类违法行为包括内幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易和其他交易类违法行为；非交易类违法行为包括证券公司违法承销证券、编造传播虚假信息、机构及其从业人员违法等。

　　办法明确，对于两个以上独立的违法行为分别计算违法所得，彼此盈亏不得相抵。

　　证监会解释称，主要考虑是当事人实施数次违法行为，社会危害性更大，且现有执法实践已采纳“以盈亏不相抵为原则”。盈亏相抵还面临一系列问题，如将时间间隔久远的两个违法行为盈亏相抵，不符合一般的认知规律；允许盈亏相抵，可能为当事人减少违法所得提供调整空间，例如在查处期间故意实施“亏损”的操纵行为，以抵消前期“盈利”。

　　办法还对内幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易、违规转让证券等常见案件的计算方法予以明确，并对被调查时尚未卖出证券如何计算违法所得进行了规定。

　　“余券”数量及其账面盈亏直接影响违法所得金额。根据办法，“余券”数量基准日为违法行为影响消除或违法行为结束后第五日。

　　证监会表示，该时间可以减少基准日的随机性、偶然性，同时和违法行为之间的因果关系更为紧密。而“余券”数量确定后，以哪个日期的价格计算“余券”的基准价值同样重要。

　　同时，办法拟将价格基准日和数量基准日予以统一，内幕交易按照内幕信息公开后打开涨跌停板日起5个交易日平均收盘价作为余券基准价格，操纵行为按照操纵行为结束后5个交易日平均收盘价作为余券基准价格。

　　证监会称，此方案能够最大程度体现违法行为和违法所得之间的因果关系，且具有客观公正、限缩裁量空间、平滑余券盈亏金额等特点。如果涉案证券后续出现连续涨跌停的极端情况，5个交易日均价也不至于和违法行为结束时的价格偏离太大。